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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1)

DERECHO AL TRABAJO Y DESPIDO ARBITRARIO: EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1)

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(1) Conferencia dictada a Jueces y Vocales de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima el 11 de octubre de 2002.

Pedro MORALES CORRALES *
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* Abogado. Miembro del Estudio Luis Echecopar García.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El derecho al trabajo.- 3. La protección contra el despido arbitrario.- 4. Interpretación constitucional.- 5. Análisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional.- 5.1. Resolución del 11 de julio de 2002.- 5.2. Contenido de la Resolución del Tribunal Constitucional.- 5.3. Críticas a la Resolución del Tribunal.-5.4. Resolución aclaratoria.- 6. Consecuencias de la aplicación de la Resolución del Tribunal Constitucional.- 7. Posibles soluciones.

1. INTRODUCCION

El Tribunal Constitucional mediante sentencia de 11 de julio de 2002, aclarada el 16 de setiembre del mismo año, en la acción de amparo promovida por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A., y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) ha establecido principios de alcance general vinculados al derecho al trabajo regulado por el artículo 22° de la Constitución, y a lo que debe entenderse por "adecuada protección contra el despido arbitrario", a que se refiere el artículo 27°, el mismo que delegó al legislador su regulación.

El artículo 9° de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506, establece que las resoluciones recaídas en estas acciones constitucionales "... sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos, apartándose del precedente, los jueces explicarán las razones de hecho y de derecho en que sustenten la nueva resolución".

A su vez la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435 determina con toda claridad, que los jueces se encuentran obligados a resolver conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene.

Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, que resultan mandatorias para los jueces, lo que significa que en el futuro tendrían que resolver conforme a los criterios generales que se desprenden de las resoluciones antes mencionadas, es que debemos analizarlas y establecer si, en los hechos, han introducido o no una profunda modificación en el tratamiento jurídico de la estabilidad laboral o protección contra el despido arbitrario en el país, y si tal consecuencia se compadece con una adecuada interpretación de ambos dispositivos.

2. EL DERECHO ALTRABAJO

El artículo 22° de la Constitución vigente establece que "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona".

El artículo 42° de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, en la parte que interesa establecía lo siguiente: "....El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los proteja contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones ...".

De acuerdo a la doctrina, las normas constitucionales pueden ser declarativas, operativas o autoaplicativas, o normas programáticas o de principio(2). Las primeras "son aquéllas que resumen su contenido en la manifestación de una mera proclama .... A pesar de carecer de contenido jurídico, sirven como pautas interpretativas". Las normas operativas o autoaplicativas las conceptúa el autor como aquéllas "... que funcionan per se; se bastan a si mismas. Se trata de preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por ende, no requieren ni exigen la dación de normas reglamentarias para alcanzar eficacia." En cuanto a las normas programáticas o de principio, García Toma manifiesta que "... se encuentran atadas, para alcanzar plena eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socio económico, así como a la dación de la una legislación reglamentaria. Es el caso de muchos derechos de carácter social (vivienda, seguridad social, etc.). Son, per se, imperfectas o incompletas."

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(2) GARCÍA TOMA, Víctor. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Perú, 1999, pág. 249.


Ricardo Marcenaro Frers(3), al analizar este artículo constitucional manifiesta que "Lo primero a distinguir cuando hablamos del trabajo como un derecho, es diferenciar entre dos niveles, fases o estadíos de éste; el derecho al trabajo, como derecho a obtener un trabajo, de acceder a una ocupación remunerada, y de otro lado, el derecho a conservar el puesto de trabajo que se encuentre desarrollando un trabajador en particular."

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(3) MARCENARO FRERS, Ricardo. "El Trabajo en la Nueva Constitución". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Perú, 1995, págs. 45 y 47.



Marcenaro se pregunta "¿El derecho al trabajo es un derecho programático, o principio de política social?. Siguiendo los conceptos desarrollados podríamos indicar que el derecho al trabajo no esta sujeto a la dación del desarrollo legislativo. El derecho al trabajo no depende de simples normas, por lo que no es un derecho programático." Marcenaro concluye manifestando que "El derecho al trabajo no es uno de aplicación inmediata ni programático, por cuanto en ambos casos sería exigible a un sujeto en particular, y dentro de una economía social de mercado, eso es imposible. El derecho al trabajo no es un derecho exigible al Estado ni a los empresarios." En consecuencia para Marcenaro el derecho al trabajo, en cuanto al derecho de acceder a uno en concreto, constituye una norma de principio.

Javier Neves Mujica (4), sobre este mismo tema manifiesta que "... en lo que respecta al acceso al empleo, nos hallamos ante un derecho de preceptividad diferida (programática), cuando se refiere a un puesto genérico, y frente a un derecho de preceptividad inmediata (autoaplicativa) cuando recae sobre un puesto específico" (entre paréntesis agregado). Menciona como ejemplo de este último supuesto cuando un trabajador postula a un concurso público o interno y resulta seleccionado. En tal caso, manifiesta, el trabajador tiene el derecho específico a ocupar el puesto objeto de la convocatoria. Concluye manifestando que sólo en este caso el trabajador tendría derecho a una acción de amparo basado en su derecho al trabajo, si es que por alguna razón se lesione dicha norma constitucional en su aspecto de preceptividad inmediata originando que no se concrete la prestación de servicios, pese a haber sido seleccionado en el concurso respectivo.

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(4) NEVES MUJICA, Javier. "Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad en el Trabajo", en Revista Derecho y Sociedad N° 17, Lima, Diciembre de 2001.


En cuanto al otro aspecto del derecho al trabajo, es decir, cuando la persona accedió a un puesto y lo viene desarrollando, igualmente la doctrina sostiene que tal trabajador tiene el derecho a "conservar el trabajo". (5)(6)

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(5) MARCENARO FRERS, Ricardo. op. cit., pág. 47.
(6) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pág. 25.


Javier Neves sostiene que el derecho a la conservación del empleo supone la prohibición del despido arbitrario. En esta línea de pensamiento Neves considera que "la conservación del empleo que supone el derecho al trabajo goza de preceptividad inmediata. De este modo, cualquier extinción del vínculo laboral que lesione tal derecho podría ser contrarrestada con una acción de amparo, ... Así ocurriría en el caso de un despido arbitrario, aunque no vulnerara otros derechos constitucionales ...". Sin embargo reconoce que la existencia del artículo 27° de la Constitución que delega a la ley se concrete la protección contra el despido arbitrario, le origina determinadas incertidumbres.(7)

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(7) NEVES MUJICA, Javier. op. cit., pág. 26.



Consideramos que en el mundo actual, encontrándose tan íntimamente vinculado el tema económico con lo laboral y, que el derecho al acceso al trabajo depende fundamentalmente de las políticas que adopten los gobiernos para promover las condiciones económico sociales que aseguren la oportunidad de una ocupación útil, tal como lo proclamaba expresamente el artículo 42° de la Constitución de 1979, criterio plenamente vigente, el segundo aspecto del derecho al trabajo vinculado a la conservación del mismo una vez obtenido, igualmente se encuentra influenciado por la realidad económica, y más que nunca por la del mercado.

La mundialización o globalización que experimenta el mundo, especialmente en los campos del comercio y la tecnología, que promueve una competencia realmente extrema, descuidando los aspectos sociales, hace que las empresas tengan que ser altamente productivas y estar en la posibilidad de adaptarse rápidamente a los cambios que ocurran para poder sobrevivir, mantenerse en el mercado y con ello conservar los puestos de trabajo que sean estrictamente necesarios al cambio que deba introducir a su sistema productivo.

Si se entiende que el derecho al trabajo en su segundo contenido se refiere al derecho a conservar el empleo ya logrado y que por ende el despido arbitrario o ad nutum no resulta aceptable, se podría concluir en que la legislación tendría que adaptarse a las nuevas épocas y ampliar el listado de las causas que se consideren justificadas para poder extinguir válidamente el contrato de trabajo, porque bastaría que en dicho listado no conste tipificado un motivo que justifique un despido para que, de ocurrir, y aún cuando en los hechos sea válido, sea considerado jurídicamente injustificado o arbitrario.

El artículo 130° de la Constitución de 1979 establecía que "Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción, cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado, de acuerdo con la ley". Este precepto continúa siendo absolutamente válido para analizar el tema en cuestión, más aún en la actual coyuntura de competencia sin límites para acceder y mantenerse en el mercado.

Si como hemos dicho, corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que permitan la generación de puestos de trabajo, y, si a su vez se exige a las empresas eficiencia y contribución a través de sus impuestos al bien común, la conservación de los puestos de trabajo en la realidad actual no puede mirarse con la misma perspectiva que se tenía hace veinte o treinta años.

Mientras que los países, a través de tratados internacionales no se pongan de acuerdo sobre estándares mínimos de carácter social, entre ellos el alcance de la protección contra el despido injustificado o arbitrario, o la reparación que pueda tener éste; o a través de la ratificación de los tratados internacionales sobre la materia, como es el caso del Convenio N° 158 de la OIT, o el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, resultará irreal exigir al empleador que mantenga puestos de trabajo, cuando éstos no resulten útiles a la eficiencia de la empresa, porque por encima de la indiscutible necesidad que tiene todo ser humano de manera individual y concreta de contar con un puesto de trabajo, se encuentra el de la subsistencia de la propia empresa como fuente de trabajo para aquéllos que aún puedan permanecer después del cambio o adaptación de la empresa a una nueva realidad.

Es por ello que, la "estabilidad laboral" no depende de la empresa sino fundamentalmente de las políticas de gobierno, de los acuerdos internacionales y de la capacitación del trabajador en actividades multifuncionales que le permitan acceder más rápidamente a un nuevo puesto de trabajo o adecuarse a las nuevas exigencias que tenga que satisfacer la empresa en que presta servicios.

LA PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

La estabilidad laboral constituye más que el escudo protector, el escudo "reparador" del principio de continuidad de la relación laboral que, según lo expresa Américo Plá Rodríguez(8) ".... sólo se debe disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado."

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(8) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. "Los principios del Derecho del Trabajo", Ediciones Depalma, Buenos Aires 1968, pág.172.



Según la definición del Diccionario de la Lengua Española, "estabilidad" significa "permanencia, duración en el tiempo; firmeza, seguridad en el espacio".

Para Rodolfo Capón Filas y Eduardo Giorlandini (9), "estabilidad" constituye la "seguridad jurídica brindada al trabajador de continuar su carrera profesional en la empresa, mientras dure su aptitud y no exprese su decisión contraria...".

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(9) Diccionario de Derecho Social, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, Argentina 1987.


En el Perú a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación de "estabilidad laboral", constituyendo su máxima expresión la Constitución de 1979 que la contenía en su artículo 48° (10).

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(10) "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo...".



Sin embargo, jurídicamente dicha estabilidad jamás impidió el despido directo del trabajador. Permitía su reposición coercitiva, o, a su elección, el pago de una indemnización de hasta doce remuneraciones, sin perjuicio de la compensación por tiempo de servicios.

Distinto fue el entendimiento de la norma por el común de los trabajadores, quienes consideraban que la "estabilidad" les aseguraba la continuidad en el trabajo sin posibilidad de despido. De ahí que la sola mención de flexibilizar tal derecho, fue rechazada de la manera más rotunda, al punto que hizo peligrar la aprobación plebiscitaria de la Constitución que actualmente nos rige.

Por su parte los empleadores la percibieron y continúan haciéndolo (más aún con la sentencia del Tribunal Constitucional), como una suerte de propiedad del puesto de trabajo por el trabajador por que éste, una vez superado el período de prueba, resulta prácticamente inamovible, ya que, incluso producido el despido, por falta grave, es muy difícil acreditarlo. El resultado es que el trabajador queda repuesto, lo que implica el pago de las remuneraciones caídas, de una multa y el fraccionamiento de los principios de autoridad y disciplina en el centro de trabajo.

En realidad el concepto "estabilidad laboral" resulta equívoco ya que en el fondo la generalidad de la legislación comparada entiende que su ejercicio supone una reparación, si se demuestra que ha sido violado, reparación que puede darse en varias formas: reposición, indemnización u otra prestación, como el seguro de desempleo, toda vez que un despido justificado no constituye violación alguna y por ende no genera pago de ninguna indemnización y menos aún de reposición.

Los únicos antecedentes en el Perú de una estabilidad absoluta radical en el sector privado(11), que supone contar con la previa aprobación de la autoridad competente para proceder al despido directo estuvo dado por el Decreto Supremo de 4 de noviembre de 1958 que establecía que el Ministerio de Trabajo debía aprobar la resolución de los contratos de los empleados con 20 o más años de servicios, lo que fue ratificado por la Ley N° 15542 de 30 de abril de 1965, que rebajando el tiempo de servicios de las empleadas a 15 años, confirmó que la resolución de los contratos de trabajo con éstos servidores debía ser previa y debidamente comprobados y calificados por dicho Ministerio. (12)


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(11) En el Sector Público la Ley N° 11377 establece que un empleado de la carrera administrativa no puede ser despedido sin previo proceso interno, lo cual tiene plena justificación debido a que es el Estado el empleador.
(12) Pocos eran los trabajadores que alcanzaban dicho tiempo de servicios, porque antes de que ello ocurriera eran despedidos, lo cual demuestra que este tipo de normas sólo protegen a los trabajadores que habían alcanzado dicho tiempo de servicios y perjudica a aquellos que aspiran a ello.



La Constitución vigente de 1993 como respuesta al referido trauma semántico evitó hacer mención a la "estabilidad laboral", refiriéndose en su artículo 27° a la "adecuada protección contra el despido arbitrario".

La reacción generalizada de las cúpulas sindicales, fue que con dicha denominación desaparecía la estabilidad laboral en el país, sin percatarse que la OIT en la Tercera Conferencia Regional Americana llevada a cabo en México en el año 1946, al precisar el alcance de este concepto concluyó que significaba "protección del trabajador contra el despido arbitrario". (13)

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(13) Citado por Américo PLÁ RODRÍGUEZ, op. cit. pág. 172.


Sin embargo, el término "protección" en su segunda acepción implica "resguardar a una persona ... de un perjuicio o peligro ...". La única forma de proteger contra el despido sería aplicar la denominada estabilidad absoluta radical, es decir someter la decisión del despido directo a una previa evaluación y autorización por la autoridad competente, que desde nuestro punto de vista sólo se justifica para los servidores de la administración pública.

En consecuencia, la denominación que actualmente otorga la Constitución a la protección de este derecho resulta igualmente inadecuada aunque, como repetimos en el lenguaje laboral utilizado tanto en la doctrina como en las normas nacionales o convenios y tratados internacionales, existe coincidencia en que la violación al derecho a la estabilidad o la protección contra el despido arbitrario, tiene como reparación la reposición en el trabajo, o, alternativamente la indemnización o cualquier otra prestación prevista en la respectiva legislación nacional, como podría ser el seguro de desempleo.

Como puede advertirse de lo tratado hasta el momento, lo que la doctrina repudia en general, es que el despido sea ad nutum o incausado, "... entendiéndose por tal aquél en el cual la sola expresión de voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir la relación laboral". (14)

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(14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Derecho al Trabajo y el Despido Arbitrario: A Propósito de una Sentencia del Tribunal Constitucional", en la Revista Ius et Veritas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pág. 15, en prensa.


En otros términos, si la legislación contemplara un largo listado de conductas o situaciones que justifiquen el despido del trabajador, nada tendría que decir la doctrina ni la jurisprudencia sobre el tema pues, según ella, bastaría su consideración, razonable ciertamente, para que si el trabajador es despedido, tal despido al ser "justificado" proceda sin ningún inconveniente. En tal sentido, todo quedaría solucionado con una debida actualización de las normas que regulan las causas justificadas de despido. De hecho que el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo que obra en el Congreso de la República, amplía las causales actualmente contempladas en nuestra legislación.

Nos da la impresión, que la insistencia doctrinaria de que el despido "arbitrario" o "ad nutum" no puede ser aceptado, resulta exagerada porque si éste se produce la consecuencia es que el daño debe ser reparado.

El término "arbitrario" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (15), significa " que depende del arbitrio", "que procede con arbitrariedad", y el término "arbitrio" significa "facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra". Es cierto que en su tercera acepción el mismo término significa "voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho".

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(15) "Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española" Vigésima segunda edición, pág. 131.


En el mundo empresarial es muy difícil, aunque no imposible, que un empleador despida a un trabajador por simple capricho, en primer lugar porque la creación de un puesto de trabajo demanda una inversión de varios miles de dólares, y en segundo lugar porque ese capricho tiene un significado patrimonial que es el pago de una indemnización.

En consecuencia, en la generalidad de los casos de despido arbitrario en que no se menciona la causa, ello no significa que no exista, y de la más diversa índole. Por ejemplo, si por cambios tecnológicos operados en la empresa el empleador necesita prescindir de dos o tres trabajadores, esta causal no está prevista por la ley, por lo que no puede ser invocada válidamente para el despido directo. Sólo si el número de trabajadores que deben cesar es igual o superior al 10% del total de los mismos, podría, invocándose dicho motivo, solicitarse al Ministerio de Trabajo la respectiva autorización de cese. Sin embargo, no resulta razonable que pueda obligarse al empleador a mantener a esos tres o cuatro trabajadores, porque ello significaría encarecer la producción lo que se traduce en un mayor precio que puede resultar poco competitivo y originar estabilidad económica en la empresa.

Otro ejemplo. Se ha venido dando con bastante frecuencia que pese a existir causa justa para el despido, por ejemplo relacionada con la capacidad o incluso con la conducta, el empleador opta por el despido incausado o arbitrario, pagando incluso la correspondiente indemnización, por un tema de costo beneficio, ya que conoce que este tipo de despidos puede originar procesos judiciales con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero.

De otro lado, se debe tener en cuanta que despido "arbitrario" o "sin causa justa", o "injustificado" o "ad nutum", son sinónimos (16).

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(16) "Thesaurus Gran Sopena - Sinónimos Antónimos y Asociación de Ideas". Editorial Ramón Sopena S.A., Barcelona 1995, Tomo I, pág. 131.


En consecuencia, si se desea ser estricto en la línea de pensamiento según la cual no cabe el despido arbitrario, tendríamos que sostener que no es suficiente imputar al trabajador una conducta determinada, o que se encuentra dentro de una situación prevista como justificada para el cese, para que este opere sin ningún tipo de consecuencia, ya que además de la imputacíón lo que correspondería, si el trabajador no está de acuerdo, es probar la causa justificada, porque de no hacerlo entonces, y pese a la imputación correspondiente, estaríamos frente a un despido injustificado, arbitrario, o ad nutum; y si esto sucede, nuevamente nos preguntamos ¿cuál es la sanción?, y la respuesta es: la reparación a través de las tres fórmulas clásicas, es decir, la reposición, o la indemnización, u otras prestaciones.

Además, la experiencia en el país ha enseñado lo difícil que es probar fundamentalmente las causas justificadas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La empresa requiere contar de toda una organización que se dedique al seguimiento de la conducta del trabajador y a la sanción inmediata de cualquier transgresión, a fin de contar con los medios probatorios suficientes en caso de una demanda por despido injustificado.

Tal organización sólo es posible en la gran y mediana empresa. Nos preguntamos si la pequeña o micro empresa que tienen que velar día a día por su subsistencia, sus propietarios estarán en la capacidad de incurrir en estos costos para asegurarse de la prueba suficiente en caso de despido de un trabajador.

Es este tipo de normatividad, irreal, la que hace que, por ejemplo en nuestro país, cerca del 80% de la actividad empresarial sea informal, es decir que ignoren la existencia de los marcos jurídicos que regulan las diversas actividades empresariales.

El otro tema en el cual no se pone mayor énfasis es reconocer que en la realidad legislativa de los distintos países del mundo y de los propios tratados internacionales sobre esta materia, frente a la violación del derecho a mantener un puesto de trabajo, léase estabilidad laboral o protección contra el despido arbitrario, que repetimos son sinónimos, otorga las opciones reparatorias antes mencionadas: reposición, o indemnización u otras prestaciones como el seguro de desempleo. De estas opciones la mayoría absoluta de los países del mundo se ha decidido por la indemnización, antes que por la reposición.

Debemos recordar que la violación del derecho a la estabilidad laboral importa la consumación de un daño, y que conforme a la doctrina uniforme tiene dos maneras de repararse. Como sostiene Zanonni (17), "un modo de hacerlo es a través de lo que se denomina reparación natural o innatura que consiste en la reintegración en forma específica, o reparación en especie. Implica, literalmente volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso", en nuestro ámbito la reposición o reinstalación del trabajador. Según el mismo autor "El otro modo de reparar el daño es la llamada reparación por equivalente o, propiamente, indemnización mediante la cual aunque no se repone o reintegra en forma específica el bien dañado, se compensa o resarce el menoscabo patrimonial sufrido en razón del daño: Se tiende, de esta manera, a restablecer el equilibrio patrimonial en función del valor que representa el perjuicio."

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(17) ZANONNI, Eduardo A.. "El Daño en la Responsabilidad Civil". Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 182.



La indemnización o indemnidad dice De Cupis(18) "... corresponde a la amplia noción de resarcimiento, entendido como remedio subrogatorio, de carácter pecuniario, del interés lesionado. Según su etimología la indemnización consiste en dejar indemne al perjudicado por reintegrarle pecuniariamente su interés lesionado, con lo que su noción no parece diferenciarse del resarcimiento."

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(18) DE CUPIS, Adriano. "El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil". Bosch, Barcelona, 1975. pág. 759.


En nuestro ámbito jurisprudencial, la resolución del Tribunal de Trabajo de 27 de marzo de 1979 (19) sostiene "... que la indemnización por despido injustificado tiene carácter de reparación suplementaria a la compensación por tiempo de servicios, que la naturaleza jurídica de esa indemnización especial es una prestación en dinero que el empleador hace a su ex-servidor para reparar en parte el daño causado por la ruptura violenta e injustificada de la relación laboral; que esa indemnización especial tiene además fines de previsión por el tiempo en que el trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunos casos de obtener trabajo adecuado."

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(19) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. "Manual de Jurisprudencia Laboral". H&M Ediciones S.A., Tomo I, pág. 94.



Pues bien, el Convenio N° 158 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), no ratificado por el Perú, pero que indudablemente sirve de referencia por tratarse nada más ni nada menos que de un instrumento que nace del acuerdo entre representantes de los trabajadores, empleadores y de los representantes de los diversos Estados, establece que, si el órgano jurisdiccional llega "... a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada (arbitraria) y, si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

Adviértase que este Convenio de la OIT permite que sea la legislación de cada Estado la que establezca el tipo de reparación contra el despido injustificado, dando por supuesto, como primera prioridad, la readmisión o reposición, pero, señala, si ella no es posible, porque la legislación opta por la indemnización u otra reparación, entonces para la OIT, estas reparaciones resultan una solución satisfactoria.

En el mismo sentido se pronuncia el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 17 de noviembre de 1988, aprobado por Resolución Legislativa N° 26448 por lo que en consecuencia, forma parte de nuestra legislación nacional.

El artículo 6° de este Protocolo, se dedica a desarrollar el Derecho al Trabajo, estableciendo que "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada".

A su vez, el artículo 7° que regula las "Condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo" determina que los Estados "garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular: (d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado (léase arbitrario) el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional." (el agregado es nuestro).

Se puede advertir con nitidez que si bien el Protocolo no sólo consagra el derecho al trabajo, sino que obliga a los Estados firmantes del Protocolo a garantizar en su legislación nacional el derecho a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, no es menos cierto que el propio Protocolo, reconociendo que tal derecho a la estabilidad puede ser violado a través de un despido injustificado o arbitrario, que volvemos a repetir son sinónimos, consagra, a diferencia del Convenios N° 158 de la OIT, como primera reparación frente a dicho tipo de despido, la indemnización, en segundo lugar la readmisión en el empleo y en tercer lugar cualquier otro tipo de prestación.

En tal sentido, si bien estamos de acuerdo con Carlos Blancas Bustamante (20), que, "en el pensamiento del Protocolo derecho al trabajo y estabilidad en el empleo son conceptos implicantes, siendo el segundo una de las manifestaciones concretas del primero", no compartimos su conclusión según la cual "... se deduce, sin mayor dificultad, que éste instrumento descarta el despido sin causa o ad nutum por ser contrario al derecho al trabajo".

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(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Art. cit., págs. 17 y 18.



Ya hemos visto que despido arbitrario o ad nutum, viene a ser sinónimo de despido injustificado. No es cierto en consecuencia que el Protocolo de San Salvador descarte el despido sin causa o ad nutum, por cuanto expresamente reconoce la existencia de esta posibilidad cuando se refiere a los casos de despido injustificado, es decir arbitrario o ad nutum, supuesto en que da como solución, también lo hemos dicho, en primer lugar a una indemnización, en segundo lugar a la readmisión en el empleo, y en tercer lugar a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Este tratado internacional repetimos forma parte de nuestra legislación y resulta de vital importancia para el análisis de la forma en que ha resuelto el Tribunal Constitucional la acción de amparo, cuyo comentario motiva el presente artículo, y que trataremos más adelante.

Entonces, cuando el artículo 27° de la Constitución, en consonancia con el artículo 22° delega a la ley otorgar al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario ("la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario"), lo único que está haciendo es decirle al legislador cuál debe ser la reparación a que tiene derecho el trabajador en caso de un despido injustificado, arbitrario o ad nutum. Ese es el encargo constitucional.

El legislador peruano, teniendo precisamente en cuenta que el derecho al trabajo implica su mantenimiento en el puesto ya conseguido, ha legislado para reparar la violación de ese derecho, y lo hace recogiendo lo establecido en el Convenio N° 158° de la OIT, en concordancia con el Protocolo de San Salvador (21).

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(21) Nótese que el Protocolo de San Salvador es de 17 de noviembre de 1988, pero que fue aprobado por nuestro país, por Resolución Legislativa N° 26448, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de junio de 1995, habiendo entrado en vigencia la Ley N° 26513 el día 29 de julio del mismo año, es decir, poco más de un mes de que comenzara a regir el mencionado Protocolo. La Ley N° 26513 es precisamente la que establece las formas de reparación del despido en general y el arbitrario o injustificado en particular, todavía vigentes pero seriamente cuestionadas por el fallo constitucional.


En efecto, frente al despido nulo, es decir aquél que viola derechos fundamentales del trabajador, desarrollados en el artículo 29° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la reparación es la reposición, o reinstalación del trabajador, con derecho a todos los salarios caídos, salvo que éste, en ejecución de sentencia, opte por la reposición, en cuyo caso, además de los salarios caídos tendrá derecho a la indemnización que le hubiera correspondido como si se tratase de un despido injustificado o arbitrario.

El artículo 34° en su primer párrafo establece como premisa general que el despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad, no da lugar a la indemnización, y el artículo 22° que el motivo alegado para el despido debe ser probado por el empleador.

El segundo párrafo del artículo 34°, en contraposición con el primero, que repetimos se refiere a las causas justas o fundadas para el cese, señala que si éste es arbitrario por no haberse expresado la causa justa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38° como única reparación por el daño sufrido (hasta doce remuneraciones, a razón de un sueldo y medio por año).

Puede advertirse que lo que hace el segundo párrafo del artículo 34° no es otra cosa que sostener que si el despido del trabajador no se funda en una causa relacionada con su conducta o capacidad y si fundándose, no se prueba en juicio, entonces tal despido resulta arbitrario, es decir ad nutum, como consecuencia de no haberse expresado causa, o lo que desde nuestro punto de vista es igual, no poderse demostrar ésta en juicio; en fin, se trata en genérico de un despido injustificado, violatorio del derecho al trabajo y que debe ser resarcido o reparado en la forma que la legislación lo establezca.

A este contenido, de lo que la legislación considera despido arbitrario, debe agregarse el despido de hecho (art. 45° del D.S. 001-96-TR), así como la violación al mandato del artículo 22° de dicho TUO que exige la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada para cesar un trabajador que haya superado el periodo de prueba (art. 31° del D.S. N° 001-96-TR).

Es importante precisar que el argumento utilizado por el Tribunal en su sentencia en el sentido de que en los tratados internacionales se enuncian derechos mínimos que pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y que incluso el artículo 4° del Protocolo de San Salvador señala con claridad que su aplicación no puede significar restricción o menoscabo de mejores derechos reconocidos en la legislación estatal, sería válido si la Constitución Peruana hubiera contemplado el tipo de reparación contra el despido arbitrario o injustificado, o simplemente lo hubiera prohibido. Pero no es así, es precisamente la Constitución la que dispone que sea la ley la que defina qué tipo de reparación deberá darse al trabajador despedido arbitraria o injustificadamente, y si esto es así, el Tribunal Constitucional no tiene atribución para decirle al legislador en qué forma debe legislarse sobre esta materia, prohibiéndole incluso que se repare con el pago de una indemnización.

En conclusión, el artículo 27° de la Constitución en perfecta concordancia con el artículo 22° y con lo establecido en el Protocolo de San Salvador que forma parte de nuestra legislación, del Convenio 158 de la OIT que igualmente la inspira, y de la legislación comparada, al delegar al legislador la facultad de otorgar adecuada protección contra el despido arbitrario, no hizo otra cosa que pedirle que legisle conforme a las opciones previstas no sólo en la doctrina sino, en los tratados internacionales de los que el Perú es partícipe. Y el legislador es precisamente lo que hizo al prever una situación mixta que, como ya hemos expresado se traduce en otorgar reposición en el caso de despido nulo e indemnización en el supuesto de despido injustificado. La norma infralegal es pues perfectamente constitucional.

Sobre este último tema resulta de interés citar a Javier Neves (22) cuando al comentar el proyecto de norma (art. 7° del Proyecto) que luego se transformaría en el artículo 27° de la Constitución de 1993, señala que "... El precepto, en rigor, en nuestra opinión prohíbe, en si mismo, el despido arbitrario y remite a la ley el establecimiento de un régimen de reparación que considere más adecuado. Esto significa, en primer lugar, que no estaría permitido un sistema de despido libre, en el cual bastaría la simple voluntad del empleador para poner fin a la relación laboral; y, en segundo lugar, que sería igualmente válida la adopción por la ley de la estabilidad absoluta o de la relativa. Lo que se ha recortado, en definitiva, respecto del artículo 48° de la actual Constitución .... es la referencia por la contratación de duración indefinida y la necesaria reposición ante un despido injustificado. El primer recorte carece de sentido, puesto que este propio gobierno ha recogido ese principio en el Decreto Legislativo N° 728 (presunción de contrato a plazo indeterminado). El segundo si tiene un significado, cual es el de permitir al legislador elegir el mecanismo de reparación que estime apropiado, ya sea la reposición o la indemnización. Pensamos que en el actual marco económico y jurídico la forma es acertada por cuanto su apertura permite al Congreso optar entre una u otra reparación ..."


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(22) NEVES MUJICA, Javier, en el artículo "La Estabilidad y el Proyecto Constitucional" publicado en la Revista Coyuntura Laboral N° 79, mayo de 1993, pág. 2.



4. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Los constitucionalistas están de acuerdo en que la Constitución de un país, no puede interpretarse única y exclusivamente haciendo uso de los métodos de interpretación tradicionales (métodos literal, sistemático, lógico e histórico), toda vez que ésta reúne características especiales que la diferencian de la ley común.

Según Domingo García Belaúnde (23) tales características son las siguientes: (i) Norma suprema del Estado, por lo que ni en jerarquía ni en alcance tiene igualdad con el resto de normas que componen el ordenamiento jurídico de un determinado Estado; (ii) Norma cuyo procedimiento de elaboración es distinto a todas las demás, y obedece a una lógica propia. Las normas, sean civiles o penales, son hechas por un legislador, que a su vez las ha recibido, en proyecto, de comisiones o asesorías técnicas. La Constitución, por el contrario, es hecha en un acto constituyente; esto es, en su elaboración existe un procedimiento distinto; (iii) La Constitución se denomina como política pues es una norma que tiene un primordial fin político, ya que se dirige a disciplinar, ordenar y regular el ejercicio del poder en un determinado contorno social; (iv) La Constitución envuelve en su seno determinadas opciones valorativas o axiológicas: Esto es, preferencia que las personas o los conjuntos humanos adoptan, en relación a la manera de ordenarse y alcanzar sus fines. Así, detrás de toda opción política existen opciones valorativas que alimentan dicha opción, y que a su vez se proyectan sobre el entramado social, que en cuanto portador de determinados valores o concepciones del mundo, tratan de influir en el aparato político operándose una suerte de retroalimentación entre unos y otros; (v) La Constitución es un conjunto articulador, la norma constitucional tiene como obligación fundamental ser el eje propulsor y unitario de todo el mundo jurídico; (vi) Las normas constitucionales son normas incompletas, mientras algunas son precisas, otras son flexibles, y otras son vagas o indeterminadas. Desde el punto de vista de su eficacia, pueden ser consideradas como programáticas y operativas.

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(23) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. "La Interpretación Constitucional", en "Pensamiento Constitucional, Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional, Fondo Editorial PUC, Lima 1994, págs. 28 y 29.



De las características de la norma constitucional enunciadas por Domingo García Belaúnde, deben resaltarse, con vista a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que la Constitución tiene un fin primordialmente político, que ha nacido de la voluntad popular, y que por tanto envuelve opciones valorativas que se considera responden a la opción democrática del pueblo en un determinado momento, pero que sin embargo debe proyectarse hacia el futuro y que debería tener vocación de duración en el tiempo.

También es importante destacar la característica según la cual "la norma constitucional tiene como obligación fundamental ser el eje propulsor y unitario de todo el mundo jurídico", es decir, busca la coherencia jurídica de lo que el pueblo, a través de los constituyentes han expresado en la carta fundamental, siendo obligación de los intérpretes respetar dicha voluntad.

A su vez, Aníbal Quiroga León (24), al referirse a los principios de la interpretación constitucional menciona los siguientes: (i) El principio de la unidad de la Constitución según el cual toda norma constitucional debe interpretarse de modo tal que se evite su contradicción con otras normas constitucionales; (ii) El principio de concordancia práctica, por el que los bienes jurídicamente tutelados por la Constitución deben coordinarse de tal manera entre sí, que cada uno de ellos alcance efectividad. En caso de colisión, no debe realizarse uno a costa del otro, como producto de una ponderación de bienes precipitada, o, incluso, de una ponderación de valores de signo abstracto. La fijación de límites debe ser siempre proporcionada al caso concreto sin ir más allá de lo necesario para generar la concordancia de uno y otro bien jurídico; (iii) El principio de corrección funcional, según el cual si la Constitución ordena de un determinado modo, corresponde a los titulares de funciones públicas mantenerse dentro de las funciones encomendadas, evitándose desplazamientos en el sistema de distribución de las funciones. Esto es especialmente válido en lo que atañe a la relación entre el legislador y el Tribunal de Garantías Constitucionales: puesto que al Tribunal de Garantías Constitucionales, frente a lo que ocurre con el legislador, sólo le corresponde una función de control, le está vedada una interpretación que llevaría a una restricción de la libertad creadora del legislador que excedería de los límites marcados en la Constitución o a una creación a través del propio Tribunal en su tarea interpretativa; (iv) Principio de eficacia integradora, según el cual si lo que concierne a la Constitución es la realización y mantenimiento de la unidad política, ello significa entonces la necesidad de, a la hora de resolver, los problemas jurídico-constitucionales, otorgar preferencia a aquellos criterios que operan positivamente en el sentido de establecer y preservar dicha unidad; y, (v) La fuerza normativa de la Constitución, según la cual la Constitución debe ser actualizada en cuyo caso debe darse preferencia a la hora de resolver los problemas jurídicos-constitucionales a aquellos criterios que, dada una circunstancia concreta procuran a las normas de la Constitución una eficacia óptima en su mejor medida.

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(24) QUIROGA LEÓN, Aníbal. "La Interpretación Constitucional". Revista de Derecho PUC N° 39, diciembre 1985. págs. 335, 336, 337, y 338.


De los principios enunciados por Aníbal Quiroga con miras al análisis de la Resolución del Tribunal Constitucional, debe llamar la atención los de concordancia práctica y de corrección funcional. El primero obliga al Tribunal a interpretar una norma constitucional sin menoscabo de otra, debiendo hacer el mayor esfuerzo para generar la concordancia entre una y otra. El segundo, de la mayor importancia, implica que el hecho de que el Tribunal Constitucional sea el "supremo intérprete de la Constitución", no significa que esté por encima de ella y que con sus fallos invada funciones que la propia Constitución ha delegado en otros poderes, como el Legislativo o el Ejecutivo.

En cuanto a los criterios orientadores de la interpretación constitucional, Domingo García Belaúnde (25), señala en primer lugar que (i) En la interpretación debe primar la presunción de constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad sólo debe ser planteada en casos muy serios y abordada con la máxima de las cautelas, porque ella puede dejar de lado a parte del ordenamiento jurídico y crear inestabilidad en el sistema. Con todo, si pese a ello surge el problema de la constitucionalidad afectada por una ley, debe asumirse prima facie que la norma es conforme a la Constitución. Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, entonces debe operar una presunción a favor de ésta. Tan sólo cuando la inconstitucionalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurídico, habrá que optar por ella. (ii) En caso que surjan dudas al interior del texto constitucional, debe buscarse una concordancia de la Constitución consigo misma ... incluso en el caso extremo de encontrar una aparente contradicción, dice García Belaúnde que no hay más alternativa que, con independencia de la ponderación de valores, se salve el principio formal de la unidad de la Constitución y de la coherencia consigo misma. (iii) Razonabilidad, que debe primar en cada interpretación, es decir la sensatez y la flexibilidad frente a nuevas situaciones, tratando de superar el problema sin afectar el entramado normativo; (iv) Previsión de consecuencias, aspecto importante que hay que tener en cuenta es apreciar las consecuencias que tendrá un fallo. Esto no significa que el control constitucional debe tener siempre como meta los resultados y obrar en función de éstos ... pero es indudable que no debe ignorarlos; (v) Preferencia por los derechos humanos; y, (vi) fórmula política, según la cual cada Constitución consagra una determinada fórmula política que en rigor significa un estilo de vida, una concepción de la sociedad y del Estado, y una filosofía de lo que debe ser el manejo del aparato político... Esta fórmula política es la que inspira al sistema y la que debe tenerse presente de manera relevante en la interpretación constitucional.

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(25) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. op. cit., págs. 30 y 31.



Dentro de los criterios enunciados por Domingo García Belaúnde constituyen de la máxima importancia para el análisis de las resoluciones del Tribunal Constitucional los siguientes: Presunción de constitucionalidad de la norma, en este caso del segundo párrafo del artículo 34° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el de previsión de consecuencias, y el de respeto a la fórmula política. Como se verá más adelante el Tribunal Constitucional no habría tenido en cuenta estos criterios al momento de resolver.

5. ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

5.1. Resolución de 11 de julio de 2002

El 11 de setiembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 11 de julio del mismo año, recaída en el expediente 1124-2001-AA/TC, de acción de amparo seguido por los sindicatos de la Telefónica contra dicha empresa.

No nos referiremos al caso concreto porque realmente no interesa a los fines del presente artículo. Sólo lo haremos respecto de la interpretación y conclusiones a que llega el Tribunal sobre el derecho al trabajo consagrado en el artículo 22° de la Constitución y a los alcances del artículo 27° de la Carta, que delega a la ley la facultad de regular la adecuada protección contra el despido arbitrario.
5.2. Contenido de la Resolución del Tribunal Constitucional
Sostiene el Tribunal que el contenido del artículo 22° de la Constitución está constituido por dos partes: (i) Acceder a un puesto de trabajo; (ii) No ser despedido sino por causa justa. Indica el Tribunal que ".... Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa".

Al analizar el artículo 27° de la Constitución que establece que "La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario", considera el Tribunal que debe entenderse que el término adecuado supone el derecho a no ser despedido sin causa justa.

En consecuencia, el segundo párrafo del artículo 34° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece como única reparación al despido arbitrario el pago de una indemnización, es inconstitucional, por no tratarse de una reparación adecuada al derecho constitucional de no ser despedido sin causa justa.

En concordancia con lo anterior, los despidos sin causa justa son nulos, por lo que de ocurrir ello, se debe restituir el derecho (reposición). En todo caso, "la indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria, si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional."

5.3. Criticas a la Resolución del Tribunal

Al analizar los alcances del derecho al trabajo y el ámbito que tiene la protección contra el despido arbitrario, hemos concluido que si bien en principio el trabajador que accede a un puesto de trabajo tiene derecho a mantenerlo (no nos referimos a los contratos a plazo fijo), y que sólo puede ser despedido por justa causa, no es menos cierto que la violación de este derecho requiere de una reparación, por lo que la adecuada protección a que se refiere el artículo 27° de la Constitución, no tiene otro contenido que la forma de reparar el daño ocasionado al trabajador, por lo que, si las formas tradicionales de reparar el daño son la reposición o la indemnización u otra prestación como el seguro de desempleo, entonces corresponde al legislador establecer cuál de esas reparaciones deberá otorgar el empleador cuando viola el derecho de estabilidad de el trabajador.

Definitivamente el Tribunal no ha tenido en cuenta que el despido arbitrario o ad nutum es sinónimo de despido injustificado, que además tiene exactamente el mismo contenido de un despido con imputación de causa justificada que no llega a ser probada. Si esto es así, lo que el Tribunal estaría sosteniendo es que la consecuencia fatal del despido arbitrario es la reposición, y ello definitivamente no es así. Sólo en la Administración Pública y para los servidores del régimen del Decreto Legislativo N° 276 está prevista la estabilidad laboral radicalmente absoluta, es decir, que el cese del trabajador que pertenece a la carrera administrativa sólo se puede producir previo proceso interno que así lo determine, y ello se explica en razón de que el empleador es el Estado y no un particular. (26)

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(26) Consideramos que los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, deberían igualmente gozar de estabilidad absoluta en razón de que el empleador es el Estado, y no pueden estar sujetos a los vaivenes de la política y a ser removidos como consecuencia de ellos.



Definitivamente lo que el Tribunal Constitucional recusa del despido arbitrario, es la aparente falta de causalidad, o que se trate de un simple capricho del empleador. Ya hemos visto anteriormente que en la vida de la empresa es muy difícil que por un simple capricho se despida a un trabajador.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional no estaría aplicando correctamente la Cuarta Disposición Final de la propia Constitución que señala con toda claridad que las normas relativas a los derechos que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el Perú.

Ya nos hemos referido a que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26488 establece en el literal d) de su artículo 7° que “... En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.

Javier Neves (27) , analizando los alcances de esta Disposición manifiesta que "se ha fijado, pues, un criterio hermenéutico que sujeta el sentido de los preceptos de la parte dogmática de la Constitución, - en la que se reconoce derechos - al que se dé en los tratados referidos al a misma materia, que estén incorporados a nuestro derecho interno." Más adelante dice "Creemos que la regla de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución debería emplearse para la interpretación de la Constitución misma, en cualquiera de sus capítulos en los que se proclamen derechos ... "

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(27) NEVES MUJICA, Javier. "La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y los Derechos Laborales", Revista Ius et Veritas N° 19, 1999, págs. 196, 197 y 198.




En consecuencia, cuando el Tribunal Constitucional, invocando a este Protocolo para interpretar el artículo 27° de la Constitución señala que " ... debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los Derechos Humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección..." estaría dejando de aplicar la norma mandatoria de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, ya que ella señala imperativamente que las normas relativas a los derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, en consecuencia, en el caso que nos ocupa, con el Protocolo de San Salvador.

De otro lado, si bien las normas y los tratados en general establecen derechos mínimos, superarlos es tarea del legislador, no de la administración de justicia, y menos del Tribunal Constitucional quien estaría invadiendo funciones que corresponden a otros poderes del Estado, con lo que se estaría violando de esta manera el principio interpretativo de corrección funcional a que nos hemos referido anteriormente.

Si no, cómo interpretar la afirmación que realiza el Tribunal en el sentido de que "La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara líbremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional".

En otros términos, el Tribunal Constitucional habría legislado, es decir, a través de esta interpretación, excesiva sin duda, estaría sosteniendo que en el Perú el despido arbitrario es sancionado con la reposición en el trabajo, salvo que el trabajador libremente decida por la indemnización, regresando así al texto del Decreto Ley N° 18741 de 12 de noviembre de 1970.

El Tribunal Constitucional estaba obligado a interpretar los artículos 22° y 27° de la Constitución a la luz de dicho Tratado y en respeto a los principios de interpretación constitucional de unidad de la Constitución, concordancia práctica, y eficacia integradora, el criterio de interpretación constitucional según el cual debe primar la presunción de constitucionalidad de las normas, y que sólo si resulta absolutamente notoria la inconstitucionalidad de las mismas, habrá que optar por ella; y ésa definitivamente no es la situación del segundo párrafo del artículo 34° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que repetimos, lo único que ha hecho es recoger las fórmulas de reparación del daño ocasionado como consecuencia de la violación del derecho a la continuidad o estabilidad laboral, fórmulas de reparación absolutamente compatibles con el Protocolo de San Salvador y con el Convenio N° 158 de la OIT.

Adicionalmente el Tribunal Constitucional con dicha Resolución estaría modificando, sin motivación expresa precedentes jurisprudenciales del propio Tribunal que reconocían la constitucionalidad del artículo 34° del TUO antes mencionado.

En efecto, el 10 de agosto de 1999, en la Acción de Amparo N° 441-99-AA/TC iniciada por don Luis Alberto Pareja Pino contra ALCATEL del Perú S.A., el Tribunal Constitucional en el Tercer Fundamento señala: "Que, tal como lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la empresa demandada ha hecho uso de la facultad que le permite concluir el vínculo laboral con el demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnización antes citada, decisión que se encuentra arreglada a la legislación vigente." La acción de amparo fue declarada improcedente.

En la sentencia de 16 de junio de 2000, recaída en la Acción de Amparo N° 1065-99-AA/TC iniciada por don Abel Heraclio Falconí Pasapera contra CORDELICA, el Tribunal estableció en sus Fundamentos 2, 3, 4 y 5 lo siguiente: "2. Que el artículo 27° de la Constitución Política del Estado prescribe que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. 3. Que el segundo párrafo del artículo 34° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 ... dispone que cuando el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido, pudiendo demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. 4. Que, en la contestación de la demanda, la emplazada expone que el despido del demandante fue una decisión unilateral de la Corporación y, por tanto ha procedido con arreglo a la segunda parte del artículo 34° ... antes citado, por lo que adjunta una liquidación comprendiendo la respectiva indemnización por despido y otros beneficios sociales, que aún no se ha hecho efectiva. 5. Que no se ha vulnerado, en consecuencia, ninguno de los derechos constitucionales invocados por el demandante." El Tribunal Constitucional declaró infundada la acción de amparo.

Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante resolución de 13 de octubre de 2000, recaída en la Acción de Amparo N° 820-2000-AA/TC seguida nada menos que por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú contra Telefónica del Perú, aduciendo exactamente las mismas transgresiones constitucionales al derecho al trabajo y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, en los fundamentos 3 y 4 sostiene lo siguiente: "3. Que, de autos se advierte que la demandada cursó a los trabajadores ... las cartas ... mediante las cuales les comunicó su cese laboral... 4. Que, estando a lo glosado ... es de advertirse que la demandada ha hecho uso de una facultad que le permite concluir el vínculo laboral con sus ex-trabajadores, aceptando como penalidad el pago de la indemnización antes mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna vinculada a la conducta o capacidad de los entonces trabajadores, en cuyo caso, la emplazada hubiera estado en la imperiosa obligación de seguir el procedimiento previsto en el artículo 31° de la acotada norma legal, lo cual hubiera permitido una evaluación del hecho concreto, que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los derechos de rango constitucional, ... susceptible de ser reparado en la vía procesal de la acción de amparo. " El Tribunal Constitucional declaró improcedente la acción.

Al inicio de este artículo manifestamos que conforme al artículo 9° de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, los jueces que quieren separarse de la jurisprudencia obligatoria se encuentran en el deber de explicar las razones de hecho y de derecho en que sustentan la nueva resolución, lo que no ha sucedido en la Resolución bajo comentario, lo que implicaría a su vez la violación de la garantía jurisdiccional de la observancia del debido proceso que supone la adecuada motivación de las resoluciones judiciales (incisos 3 y 5 del artículo 139° de la Constitución).

5.4. Resolucion Aclaratoria

Mediante resolución de 16 de setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional dictó una resolución “aclaratoria” de la anterior, en la cual se señala fundamentalmente lo siguiente: (i) Refiriéndose al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución sostiene que: “... se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido el Tribunal Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitución, por tanto, afectada de nulidad plena- la facultad prevista ... que habilita al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión” . (ii) la empresa " ... ha efectuado la extinción de contratos de trabajo al amparo del artículo 34° at initio del Decreto Legislativo N° 728 sin motivar la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto es inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclaración solicitada por la parte demandada". (iii) En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ordenó que la empresa "se abstenga en el futuro de ... efectuar ceses individuales sin expresión motivada de causal, previstas en los artículos 23°, 24° y 25° del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador." (iv) Finalmente, respecto de los límites o efectos derivados de la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34° del TUO, sostiene que "la inaplicación ... en concreto está referida a la inconstitucional atribución conferida por el legislador ordinario para efectuar despidos individuales sin especificación de causa.

Si nos atenemos a la Resolución Aclaratoria, en la cual se señala hasta en seis oportunidades que el requisito del despido debe ser la motivación del mismo, aparentemente bastaría con identificar una causal establecida en la ley (capacidad o conducta) para obtener el despido, y, si esta causal no es probada, sólo habría que pagar la indemnización que establece la ley.

Javier Neves, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 25 de setiembre de 2002, estaría sosteniendo que, lo que el Tribunal Constitucional, con la aclaración lo que ha hecho, es declarar la inconstitucionalidad de un despido en que no se invoca motivo, en cuyo caso el efecto de la nulidad y la consecuente reincorporación del trabajador. "El otro supuesto no ha sido cuestionado, en consecuencia, si se invocara una causa y no se demostrara en el proceso, estaríamos ante un despido arbitrario, pero no inconstitucional. Por ello el trabajador tendría derecho únicamente a una indemnización".

Lamentablemente no coincidimos con la posición de Javier Neves porque tan arbitrario es el despido ad nutum como el despido injustificado o como el despido en que se imputó una causal válida pero que no fue probada en juicio, de tal manera que donde existe la misma razón, existiría el mismo derecho.

Además se trataría de una interpretación altamente peligrosa, porque bastaría que el empleador, ante la necesidad de desprenderse de un servidor, que no ha incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, pero que, por ejemplo, le resulta supernumerario, sin que ello justifique un despido por causas objetivas, obligado por esta interpretación, le impute una conducta que conoce no podrá probar, pero que lo haga y logre el objetivo que antes se cumplía con el pago de la indemnización correspondiente.

Se estaría fomentando un despido ad nutum simulando la existencia de una causal prevista en la ley, con la grave consecuencia de que el empleador, que estaba dispuesto a pagar la indemnización, para guardar coherencia no lo podrá hacer; el trabajador se verá obligado a iniciar un proceso judicial en el que tendrá que participar el empleador, quien finalmente perderá el juicio y luego de meses o tal vez de años pagará la indemnización que repetimos pudo hacerla efectiva coincidentemente con el cese arbitrario. ¿A quién se está defendiendo?.

Recordemos que la Resolución de 11 de julio de 2002 de la cual forma parte la aclaración, señala que la disposición que establece el despido indemnizado es incompatible con la Constitución porque vacía de contenido al derecho del trabajo y que la forma de protección no puede ser otra que “retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial al acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”

Se plantea pues el dilema de considerar si, de acuerdo a la aclaración, basta con la motivación del despido aunque no sea probada o si se aplica el criterio de la Resolución de 11 de julio de 2002. Ya hemos expresado nuestra posición.

6. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Si bien es cierto que lo resuelto en una acción de amparo en principio sólo se aplica a las partes intervinientes y que el Tribunal Constitucional en su resolución aclaratoria se ha esmerado en sostener que la inaplicación, se entiende del segundo párrafo del artículo 34° del TUO, establecida en la sentencia de 11 de julio de 2002 "sólo tiene efecto para las partes vinculadas al Expediente N° 1124-2001-AA/TC", inmediatamente reconoce que conforme a la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces se encuentran obligados a resolver conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene", agregando que ello debe ocurrir "... siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artículo 5° de la Ley N° 25398."

Pese a lo expuesto, la Primera Disposición General invocada por el propio Tribunal, así como el artículo 9° de la Ley de Habeas Corpus y Amparo N° 23506, obligan a los jueces a resolver conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en los procesos en que interviene; y si en las resoluciones que motivan el presente artículo de manera reiterada el Tribunal Constitucional señala que el despido arbitrario es inconstitucional, nos preguntamos si éste no constituye una interpretación de la norma, de aplicación general a supuestos idénticos, es decir a los casos en que se produzcan otros despidos igualmente arbitrarios.

Estas resoluciones en el fondo estarían implicando una modificación legislativa, regresándose al esquema de estabilidad laboral conocida como absoluta que rigió entre 1970 y 1995.

Por ello, es previsible que en cualquier caso de despido arbitrario el trabajador afectado opte por la vía constitucional del amparo para obtener su reposición en el empleo, invocando estas resoluciones como precedentes. Es más, en cuanto al plazo para plantear las acciones, la de amparo es más generosa pues son sesenta días hábiles, en tanto que las que se interponen ante la justicia ordinaria laboral deben efectuarse dentro de los treinta días.

También es previsible que el trabajador pueda plantear una acción de nulidad de despido aduciendo que la imputación efectuada constituye una simulación con la que se pretende ocultar un despido arbitrario. Si el empleador no logra probar la causa justificada, entonces el juez laboral podría, basándose en tal precedente, que crea una nueva modalidad de despido nulo, declarar fundada la demanda y ordenar la reposición del trabajador.

De otro lado, nos preguntamos ¿cuál va a ser la situación de los trabajadores que ocupan puestos de dirección?. Con el Decreto Ley N° 18471 no se hizo distinción alguna. La jurisprudencia se encargó de señalar que sólo los gerentes (órgano societario) podían ser removidos fundándose en la Ley General de Sociedades. A partir del Decreto Ley N° 22126 y la con la Ley N° 24514 es que se estableció, con la denominación de trabajadores "de confianza" que, lo que ahora conocemos como trabajadores de dirección, en caso de despido sólo tenían derecho a la indemnización mas no a la reposición.

El Tribunal al pronunciarse por la inconstitucionalidad del despido arbitrario no ha hecho diferencias y teóricamente estaríamos regresando al esquema sobre este tema previsto en el Decreto Ley N° 18471.

De otro lado, respecto de los actos de hostilidad, el artículo 30° del TUO establece que tales actos son "equiparables al despido". Debe entenderse que se refiere al despido arbitrario. La ley le da al trabajador la opción de demandar judicialmente el cese de la hostilidad o darse por despedido y cobrar la indemnización que corresponde al despido arbitrario. La pregunta que surge es si conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, el despido arbitrario es nulo, ¿podrá ahora ejercer el trabajador esta opción?. Tal ejercicio constituiría una renuncia de derechos prohibida por el artículo 26° inciso 2 de la Constitución, lo que llevaría al absurdo de que el trabajador pese a ser hostilizado no le quedaría más remedio que solicitar el cese de la hostilidad o verse obligado, por dignidad, a renunciar sin cobrar ninguna indemnización especial.

Desde el punto de vista social y económico las consecuencias de esta Resolución resultan preocupantes pues afecta inevitablemente a uno de los contenidos del derecho del trabajo, mencionado por el propio Tribunal, que es el derecho a acceder al empleo. Definitivamente los empleadores de ahora en adelante serán mucho más cautos para contratar a personal, preferirán que los trabajadores actuales trabajen sobretiempo como ocurrió en la época del Decreto Ley N° 18471; serán más escrupulosos en la observancia del trabajador en periodo de prueba; probablemente muchos de ellos no lograrán superarla; extenderán al máximo de ley permitido dicho periodo (seis meses en el caso de trabajadores de confianza o que requieren de una especial capacitación y un año para los trabajadores de dirección); podrán caer fácilmente en la tentación de lo que sucedía anteriormente cuando regía la estabilidad absoluta, hacer firmar al trabajador que contrataba un documento en blanco, para convertirlo en renuncia cuando el empleador dejaba de necesitar sus servicios. El control ahora en delante de la conducta de los trabajadores será mucho más estricto, lo que lamentablemente contribuirá al deterioro de las relaciones entre empleador y trabajador.

Afectará igualmente a la competitividad y productividad, así como a la inversión extranjera que probablemente preferirá ir a los países vecinos que no tienen este tipo de rigidez laboral.

Una de las consecuencias más graves es que probablemente frustre los objetivos de formalización perseguidos por el Gobierno a través de los programas vinculados a las Micro y Pequeñas Empresas.

Finalmente, la inseguridad jurídica sobre la materia es tal vez la más grave consecuencia. El Tribunal Constitucional no ha tenido en consideración el criterio interpretativo de previsión de consecuencias de sus resoluciones a que nos hemos referido anteriormente.

7. POSIBLES SOLUCIONES

La primera consistiría en que el propio Tribunal, reestudiando el tema con la profundidad que merece, modifique, con suficiente fundamento, su pronunciamiento. Es el único que lo puede hacer porque debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo 9° de la Ley de Habeas Corpus y Amparo permite a los jueces separarse motivadamente de los criterios vinculantes, ello no es posible respecto de los pronunciamientos generales emitidos por el Tribunal Constitucional, porque la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no les concede tal facultad, en consecuencia sólo el Tribunal puede variar de criterio.

La segunda solución estaría dada por la nueva regulación constitucional que se dicte sobre esta materia. Es público que en el Congreso se viene debatiendo la reforma integral de la Constitución vigente, y también es público, aunque el Tribunal Constitucional lamentablemente no lo tuvo presente, el proyecto aprobado por el Sub Grupo de Trabajo de Reforma Constitucional relativo a Derechos Laborales de 28 de junio de 2002, en cuyo artículo 51° tercer párrafo, se establece lo siguiente: "El despido requiere de causa justificada señalada en la ley. En caso de despido injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnización, o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación en la forma prevista por ley. Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales reconocidos por esta Constitución."

Nótese que en el proyecto de nueva Constitución se especifica con toda claridad cuál es la reparación en caso de un despido injustificado o arbitrario, entre ellos la indemnización, delegándose a la ley establecerla en cada supuesto. Es un proyecto que en el fondo, repite lo establecido en la Constitución vigente, pero con mayor claridad.

De hecho, en el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, elaborado por especialistas designados por la Comisión de Trabajo del Congreso, de todas las tendencias ideológicas, se ha llegado, prácticamente por consenso, a considerar como formas de reparación del despido nulo, la reposición y en caso de despido injustificado, la indemnización, ampliándose, eso sí, la gama de supuestos, que de ocurrir, podrían originar un despido nulo, así como el listado de conductas o de situaciones empresariales que pueden justificar el despido directo.

Debe relievarse que el texto del Proyecto Constitucional sobre normas laborales, fue aprobado por unanimidad por el Sub Grupo de Trabajo integrado por representantes del Congreso, de los trabajadores, de los empleadores, representantes del Ejecutivo y de la sociedad civil. Nunca antes se había llegado a un acuerdo como éste, y el Tribunal Constitucional simplemente no lo tuvo en cuenta y ahora, con la resolución dictada, probablemente ponga en peligro su aprobación porque las centrales sindicales a quienes el Tribunal Constitucional les ha dado más de lo que ellos exigían, podrían mostrarse renuentes a respetar lo que en su momento aprobaron. Habrá que apelar a la madurez de la dirigencia sindical.